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论情势变更原则中的合同变更权
2016-5-9

论情势变更原则中的合同变更权 

目录

导言... 2

第一部分  情势变更原则中的合同变更权:概说... 2

一、情势变更原则中的合同变更权的概念... 2

二、 情势变更原则中的合同变更权的性质... 3

三、 情势变更原则中的合同变更权与契约严守原则... 6

第二部分 情势变更原则中的合同变更权:比较法观察... 8

一、情势变更原则中的合同变更权:域外法的态度... 8

二、情势变更原则中的合同变更权:我国法律文件的态度... 12

(一)、我国有关法律文件对情势变更原则的规定... 12

(二)、我国法律文件的态度及评析... 14

第三部分 情势变更原则中的合同变更权的行使范围与行使方式... 16

一、情势变更原则中的合同变更权的行使范围... 16

二、情势变更原则中的合同变更权的行使方式... 20

第四部分 情势变更原则中的合同变更权的行使条件... 22

一、为情势变更原则中合同变更权与合同解除权的行使所共同遵循的条件... 22

二、仅为情势变更原则中合同变更权的行使所遵循的条件... 24

第五部分  情势变更原则中的合同变更权行使的法律效果... 26

一、情势变更原则中的合同变更权行使的法律效力... 26

二、与情势变更原则中的合同变更权的行使有关的赔偿责任... 28

第六部分 情势变更原则中的合同变更权:典型案例及其评析... 30

一、  长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司房屋买卖合同价款纠纷案... 30

(一)基本案情与法院判决... 30

(二)、二审法院判决本案的指导思想... 33

(三)、笔者对本案的评析... 34

二、南京久测仪器技术有限公司诉中企动力科技股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司网站服务合同服务费纠纷案     38

(一)、基本案情与法院判决... 38

(二)、法院判决本案的指导思想... 41

(三)、笔者对本案的评析... 42

结语... 45

主要参考文献:... 46

 


导言

自美国华尔街爆发并蔓延全球的金融危机,使众多合同当事人陷入合同僵局,从而使情势变更原则彰显其实用性和重要性。在我国大陆地区[],金融行业及实体经济均受到金融危机不同程度的影响,已依法成立的合同如按原约定条款履行将对一方当事人显失公平或已不可能得以履行。因此,我国最高人民法院于20094月颁布司法解释,明确肯认了情势变更原则并规定了具体的适用条件。本文将从比较法分析的角度,密切结合时空背景及司法实践,对情势变更原则中的合同变更权的性质、行使范围、行使方式、行使条件及法律效果等方面进行阐述和评析。

第一部分  情势变更原则中的合同变更权:概说

一、情势变更原则中的合同变更权的概念

我国台湾地区著名民法学者史尚宽先生早在上世纪五十年代就对情势变更原则进行了较为全面的研究论述[]。史先生认为:“情事变更之原则,谓为法律效力发生原因之法律要件(法律行为或其他法律事实)之基础或环境之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而致发生原有效力,显有背诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范”。[]史先生的观点也代表了大陆法学者对情势变更原则的理解,其理论依据就是诚实信用原则。英美法系认为情势变更原则系契约成立后履行中,若遭遇有不可预料之障碍(Unexpected Obstacles or New Conditions,致使履行困难或不利,而非双方当事人于订约时所可得知或预见者,当事人或法院所为之一种衡平措施。[]由此可见,其理论依据为衡平法或衡平原则。基于前述,情势变更原则,是一项涉及合同履行的法律原则,系诚实信用原则及公平原则的具体适用或实现。

情势变更原则中的合同变更权是指为情势变更原则规定的在情势变更情形下由合同中受其影响的一方当事人所享有的单方变更合同的权利。而合同变更,是指不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形,它是在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判行为或当事人的法律行为等,使合同内容发生变化的现象。在我国法上,合同的变更仅指合同内容的变更,并不是合同之债的消灭原因;而且,合同经变更后仍不失其同一性。由情势变更原则中的合同变更权所涉及到的合同变更为我国法上合同变更的一种,它也是仅限于对合同内容的改变,只不过它是由合同当事人通过行使情势变更原则中的合同变更权来实现的。

二、 情势变更原则中的合同变更权的性质

关于情势变更原则中的合同变更权的性质,法学界存在不同的观点。归纳起来,主要有两种观点:一种观点认为情势变更原则中的合同变更权是一种形成权;另一种观点则认为情势变更原则中的合同变更权是一种请求权。

南京大学张淳教授持前一种观点。其认为:由情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利,其行使结果是使有关合同由其原来体现的为该当事人与另一当事人的合意变成了仅为当事人单方的意思。即在情势变更原则的适用中,受情势变更影响的一方合同当事人得以自己的单方面的意思实现对有关合同的变更,从而这一变更权符合形成权的特征,为一种形成权[]

清华大学韩世远教授持后一种观点。其认为:由情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利,原则上是由法律规定当事人可以请求法院或仲裁机构变更合同来体现。从而,当事人所享有的是请求变更合同的权利,而非对合同的自行变更权;如何变更,须待法院或仲裁机构查清事实,再行决定。另一方面,此种变更请求权是由一方当事人享有,抑或由双方当事人享有,应依具体的案情并结合法律规范的目的综合判断。据此,情势变更原则中的合同变更权应是一种请求权。[]

笔者认为:情势变更原则中的合同变更权是一种形成权。

形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。其中, 德国著名学者泽克尔(Scekel) 的研究令人瞩目。泽克尔( Scekel) 认为,这类权利(形成权)的共性有二:“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于国家行为,有时不需要) 来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配,更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话,即形成一定法律关系。”[]泽克尔(Scekel) 最终于1903 年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。我国民法学者王利明教授则认为:“形成权是指当事人一方可以以自己的行为,使法律关系发生变化的权利,又有人称之为能为权、变动权等”[]。形成权的主要特征在于:权利人可以以自己的意思表示行使形成权,使法律关系发生、变更或终止。形成权按其作用有三种:有能使法律关系发生的形成权,如本人对无权代理人代理行为的承认权;有能使法律关系发生变更的形成权,如选择之债的选择权;有能使法律关系终止的形成权,如撤销权、抵销权。[]而请求权概念,是由Windscheid从罗马法和普通法中的“诉”(action)的概念中发展出来的。通说认为请求权是指权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利,债权为典型的请求权。基于前述,情势变更原则中的合同变更权是授予一方合同当事人以自己单方面的意思表示而变更合同内容的权利,一方当事人可以仅依其单方面的意思而行使它,这一行使只要符合法定条件和程序即可引起合同内容变更的法律效果,无须经对方当事人同意与协助。而合同内容变更恰恰体现着合同为双方当事人设立的权利义务关系或曰合同法律关系发生变化。据此,这一变更权完全符合形成权的特征。即使通常情况下法律规定这种合同变更权的行使需以向法院或仲裁机构提出请求并由该等机构决定,但这仅是权利行使的外在形式,也是法律为防止合同变更权的滥用而进行的必要性规制,这并不影响其作为一种形成权的性质。

 三、 情势变更原则中的合同变更权与契约严守原则

世界上任何发达的法律体系无不是建构在有效成立的合同或称契约须予遵守这一原理之上的,这一原理便是“契约严守”(拉Pacta sunt servanda)。罗马法一般固执契约严行遵守的原则,直到19世纪,该原则一直是合同法的基石[]。以法国法、德国法为代表的大陆法亦坚持契约严守的原则。德国民法典虽没有明确规定,但其作为私法自治最重要的内容,是被民法典所默认的[11]。我国台湾地区民法未明确规定此原则,但早在民法施行之际,“最高法院”即再三宣示此项原则,强调“当事人缔结契约,一经合法成立,其司法上之权利义务,即应受其拘束:除两造同意或有解除原因发生外,不容一造任意反悔请求解约或无故撤销,尤其是不得事后主张增减其权利义务(1929年上1271930年上9851931年上632)”。[12]我国《合同法》第8条也规定了契约严守原则,该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。”

但正如我国台湾地区学者林诚二先生指出的那样:法律需要稳定,但不能一成不变;唯有如此,法律才能适应世态万千之需要,亦不失其最高价值即公平正义。有鉴于此,情势变更原则得以确立,以应对情势的变化尤其是各种各样的灾变。[13]

笔者认为,在合同领域,契约严守原则应是合同履行的一项基本原则,为这一原则所要求的契约严守应当是合同履行中的常态;而情势变更原则以及由此而产生的合同变更权的行使应是一种例外(从这个意义上而言,情势变更不应被称其为一项原则,称之为情势变更制度似为更妥。但基于传统表述,本文仍采用“情势变更原则”),具有明显的补充性。合同为双方当事人协商一致所达成的协议,所谓合同的约束力说到底也就是双方当事人通过协商一致而共同确定入合同中的内容对他的约束力;既然如此,双方当事人对合同的履行显然应当严格按照合同内容来进行,而要实现此点就需要仰赖于契约严守原则的适用。由于契约严守原则不允许合同一方当事人单方面变更合同内容,故这一原则的存在将致使任何一种变更权都遭到排斥。然而,由于社会经济生活的复杂性,肯定会出现这种合同:在其订立后至履行完毕前这段时间内的某一时刻因情势变更致使如仍然按照其原定内容履行则将对一方当事人显失公平;对于这种合同,如果适用契约严守原则,那么就一定会致使对该当事人显失公平成为事实,而通过情势变更原则授予该当事人合同变更权则可以使该当事人通过行使这一权利避免对其显失公平的事实发生。可见一部合同法在坚守契约严守原则的同时完全应当通过情势变更原则授予有关合同当事人以合同变更权。当然,对于情势变更原则的适用包括其授予的有关合同当事人合同变更权的行使应予以严格规范。例如:我国最高人民法院在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中就明确要求,对于该解释的第二十六条(该条规定了情势变更原则的适用),“各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这一通知中的要求即体现了我国现行法律体系仍坚守契约严守原则,对情势变更原则的适用持十分慎重的态度。

第二部分 情势变更原则中的合同变更权:比较法观察

一、情势变更原则中的合同变更权:域外法的态度

通说认为,情势变更原则始于古教会法(拉 Jus Canonicum),至注释派时代(第13世纪中叶至第14世纪)被明确肯认为法律的规范。[14]目前,许多大陆法系国家和地区的有关法律均规定了具有普遍适用性质的情势变更原则,且存在于这些法律中的情势变更原则均授予合同中受情势变更影响的一方当事人以变更合同的权利,但在是否同时授予其他权利方面存在差异。

一些国家与地区的法律中的情势变更原则仅授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权。例如匈牙利与我国台湾地区的法律中的情势变更原则便是如此:《匈牙利民法典》第241条规定:“在合同签订后因发生情势变更致一方当事人的实质性合法利益受到损害,以致影响到双方之间的持久的法律关系,该当事人可以请求法院变更合同”;我国台湾地区《民事诉讼法》修正前的第397条规定:“情势变更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情势变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,法院应依职权公平衡量为增、减给付,或变更其他原有效果之判决”;[15]我国台湾地区《民法》第227条第2项规定:“契约成立后,情事变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定,于非因契约所发生之债,准用之。”

另一些国家和地区的法律中的情势变更原则既授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权,又授予该当事人以合同解除权。例如德国、希腊、俄罗斯、前南斯拉夫与我国澳门地区法律中的情势变更原则便是如此:《德国民法典》第242条“依诚实信用给付”规定了诚实信用原则,即:“债务人有义务斟酌交易习惯,依照诚实信用原则履行给付”,第313条规定了一般性情势变更原则,即:“行为基础的障碍 (1)已成为合同基础的情事在合同订立后发生重大变更,而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的,可以请求改订合同;但以在考虑到个案的全部情况,特别是不能合理地期待的为限。(2)已成为合同基础的重要观念表明为错误的,视同情况的变更。(3)合同的改订为不可能或对于一方是不能合理地期待的,遭受损害的一方可以解除合同。就继续性债务关系而言,以通知终止权代替解除权”。《希腊民法典》第388条规定:“当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下签订了双务合同后,如果发生情势变更并因这一变更致使对合同义务的履行对义务人变得过分艰巨,义务人可以请求法官裁量,将义务酌情减少至适当程度,或者解除全部合同”。《南斯拉夫债法》第133条规定:“因情势变更致使合同目的无法实现,或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望,并且按照一般人的看法在此情况下继续维持合同效力是不公平的,该当事人可以解除或者变更合同”。《俄罗斯联邦民法典》第451条规定:“情势变更为合同变更或者解除的根据;如果当事人根据已经发生的情势变更没有就履行合同或者解除合同达成协议,法院可以判决解除合同;但在存在下列情形之一时法院可以根据利害关系人的请求而变更合同:(1)、在签订合同时当事人的意思是这种情势不会发生变更;(2)、情势变更出现后即使利害关系人尽到了根据合同特点或者交易条件所要求的注意也不能避免;(3)、不变更合同条款而履行合同将损害当事人的财产利益关系并引起当事人这样的损失,即他根本丧失了在签订合同时所有权预期的利益;(4)、根据交易习惯或者合同性质情势变更的风险不应当由利害关系人承担。”此条中的“利害关系人”显然是指合同中受情势变更影响的一方当事人。我国澳门地区《民法典》第431 条规定:“当事人作出订立合同之决定所依据之情事遭受非正常变更时,如要求受害一方当事人履行该债务严重违反善意原则,且提出该要求系超越因订立合同所应承受之风险范围,则该受害当事人有权解除合同或按衡平原则之判断变更合同。”

当然也有个别国家的法律中的情势变更原则仅授予受情势变更影响的一方当事人以合同解除权而并未授予该当事人以合同变更权。例如意大利的法律中的情势变更原则便是如此:《意大利民法典》第1467条规定:“如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同,因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重,该当事人可以解除合同,但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外”。

笔者认为,在情势变更原则中将合同变更权授予受情势变更影响的一方合同当事人,是十分必要的,具有重要意义。随着社会经济生活的日趋复杂、经济主体的日益多元化,交易的形式和制度安排都需要具有一定的灵活性,而不能一成不变;再者,在现实生活中人们所遭遇的情势之变更也将更加频繁而多样。有鉴于此,将合同变更权授予受到情势变更影响的一方合同当事人,必将有利于公平保护合同当事人的利益,有利于因应合同履行过程中各种情势的变化,从而避免出现合同僵局,促使合同在不出现对一方当事人显失公平的情况下得以全面履行。进而言之,由于合同是基于当事人的自由意志即合同自由原则,对于因情势变更而致使合同的基础全部丧失、合同目的无法实现的情形,双方当事人之间所订立的合同的履行已成为不可能或不必要。此时,应当授予受情势变更影响的当事人一项权利,允许他解除该项合同,即授予该当事人以合同解除权。据此,笔者认为,在情势变更原则中同时授予受情势变更影响的一方合同当事人合同变更权和合同解除权似为更妥,更能保障合同在千变万化中得以公平地履行。

二、情势变更原则中的合同变更权:我国法律文件的态度

(一)、我国有关法律文件对情势变更原则的规定

1992年最高人民法院出台的《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[16]对情势变更原则的规定:“本案由两个独立的合同组成。鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术转让合同已基本履行,煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益,一审法院判决解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线,是不利于社会生产力发展的。就本案购销煤气表散件合同而言,在合同履行过程中,由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更,即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格,由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元,上调到每吨16000元,铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元,如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件,显失公平,对于双方由此而产生的纠纷,你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理地解决。”

19935月最高人民法院出台的《全国经济审判工作座谈会纪要》第二部分对情势变更原则的规定:“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更原则变更或解除合同”。

1998年全国人民代表大会常务委员会向全国公开的《中华人民共和国合同法》(草案,征求意见稿)对情势变更原则的规定:“该草案第27条规定:“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。”

2009年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》对情势变更原则的规定:“该解释第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”

(二)、我国法律文件的态度及评析

我国是大陆法系国家,在情势变更原则上也基本沿用大陆法系的体例,在具体制度设计方面与德国民法具有较深的渊源。综观我国与情势变更原则相关的法律文件,都无不在将合同变更权授予受情势变更影响的一方当事人的同时,又将合同解除权授予该当事人。例如:1992年最高人民法院批复中规定:“对于双方由此而产生的纠纷,你院(湖北高院)可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理地解决”。结合1993年修改前的《经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定[17],该项法律文件的实质是指在“由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行”的情况下“允许变更或解除经济合同”。这表明,该项法律文件将合同变更权及解除权同时授予了受情势变更影响的合同当事人即该案中的重庆检测仪表厂;而结合该案的实际,重庆检测仪表厂行使合同变更权将更有利于其自身合法权益的保护,人民法院判决对合同的价格条款予以变更更能体现公平原则。在1993年最高人民法院出台的《全国经济审判工作座谈会纪要》中,明确规定“可以根据当事人的申请,按情势变更原则变更或解除合同”,即同时授予了受情势变更影响的一方当事人以合同变更权和解除权。在1998年全国人民代表大会常务委员会向全国公开的《中华人民共和国合同法》(草案,征求意见稿)中,明确规定“协商不成的,可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同”。这也明确无误的表明,该项法律文件将合同变更权授予受情势变更影响的一方当事人的同时又将合同解除权授予该当事人。在2009年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中规定“当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”,由此可见,该项法律文件也是明确将合同变更权及合同解除权同时授予了受情势变更影响的一方当事人的。

我国法学界许多学者主张,我国关于情势变更原则的规定应当授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权。在此基础上,许多学者主张在授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权的同时应授予该当事人以合同解除权。张淳教授明确指出:“要使合同中受情势变更影响的一方当事人能够全面实现趋利避害,情势变更原则仅授予其合同变更权是不够的”[18],从而将合同解除权一并授予该当事人,以使该当事人对有关合同已不再需要时,通过行使合同解除权而摆脱该合同的约束。韩世远教授认为:“情势变更原则的主要法律效果是赋予不利益的一方当事人以变更或消灭合同的可能性”[19],由此可见,其也主张同时授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权及合同解除权。

笔者赞成前述学者的观点,认为在授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权的基础上将合同解除权也授予该当事人,具有积极意义,有利于全面避免合同履行中因情势变更而产生的显失公平的出现。正如前述,无论是在法学界还是我国现有的有关于情势变更原则的法律文件中,都坚持将变更权和解除权同时授予受情势变更影响的一方当事人这一态度。这一态度也与大陆法系的大多数国家关于情势变更原则的规定相一致,是对先进、成熟的法律制度的有效借鉴,也与我国现行法律体系整体相适应。当然,就我国的具体情况而言,情势变更原则并不是在民法典或合同法中予以明确规定,而是采用司法解释的方式来肯认。这在立法权限、法律位阶等诸多方面仍值得进一步探讨。如果将来在合同法乃至民法典中规定情势变更原则,该原则应处于什么位置,其与有关制度的关系等问题也需要进一步研讨和斟酌。

第三部分 情势变更原则中的合同变更权的行使范围与行使方式

一、情势变更原则中的合同变更权的行使范围

情势变更原则中的合同变更权的行使范围,在不同国家和地区法律中存在差异,各国学者也持不同观点。这里讲的行使范围也被称为行使对象,是指合同变更权所指向的合同条款的范围,即可供变更的合同条款是涵盖有关合同的任何条款还是部分条款。

归纳起来,有关国家法律中的情势变更原则在对究竟哪些合同条款可以变更上持有两种态度:(1)允许变更合同中的任何条款。这一态度是由这些国家法律仅通过笼统规定在情势变更情形下该当事人“可以变更合同”或者“可以请求法院变更合同”,而未将这一变更限定于合同中的某些特定条款来体现的。例如,《德国民法典》第313条第(1)项规定:“已成为合同基础的情事在合同订立后发生重大变更,而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的,可以请求改订合同;但以在考虑到个案的全部情况,特别是不能合理地期待的为限。”;《俄罗斯联邦民法典》第451条规定:“情势变更为合同变更或者解除的根据;如果当事人根据已经发生的情势变更没有就履行合同或者解除合同达成协议,法院可以判决解除合同;但在存在下列情形之一时法院可以根据利害关系人的请求而变更合同:、在签订合同时当事人的意思是这种情势不会发生变更;、情势变更出现后即使利害关系人尽到了根据合同特点或者交易条件所要求的注意也不能避免;、不变更合同条款而履行合同将损害当事人的财产利益关系并引起当事人这样的损失,即他根本丧失了在签订合同时所有权预期的利益;、根据交易习惯或者合同性质情势变更的风险不应当由利害关系人承担;我国澳门地区《民法典》第431条规定:“当事人作出订立合同之决定所依据之情事遭受非正常变更时,如要求受害一方当事人履行该债务严重违反善意原则,且提出该要求系超越因订立合同所应承受之风险范围,则该受害当事人有权解除合同或按衡平原则之判断变更合同”。(2)仅允许变更合同中的数量条款。例如《希腊民法典》第388条所持的便是这种态度:该条规定:“当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下签订了双务合同后,如果发生情势变更并因这一变更致使对合同义务的履行对义务人变得过分艰巨,义务人可以请求法官裁量,将义务酌情减少至适当程度,或者解除全部合同”。这里“将义务酌情减少至适当程度”,只能是指减少在履行标的数量与价金数量方面的义务。

我国与情势变更原则有关的法律文件都规定受情势变更影响的一方当事人可对有关合同行使合同变更权,但都未规定具体可以变更的条款。根据私法领域“法无禁止即自由”的原则,应可认定我国法律文件允许变更有关合同中的任何条款。例如:1993年最高人民法院出台的《全国经济审判工作座谈会纪要》规定:“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更原则变更或解除合同”;2009年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”。

在法学界,一直以来从事研究为情势变更原则所允许受情势变更影响一方当事人变更的合同条款的范围的学者极少;但笔者发现凡是研究这个问题的学者都一致认为为情势变更原则所允许受情势变更影响的一方当事人变更的合同条款均只能是合同的部分条款而并不能涉及合同的全部条款。例如:史尚宽先生认为:由情势变更原则所允许一方当事人对合同的变更包括:(1)增减给付;(2)延期或者分期给付;(3)同种给付之变更;(4)拒绝先为给付。[20](1)其中“增减给付”意味着对合同数量条款包括标的数量条款与价金数量条款的变更。(2)“延期或者分期给付”意味着对合同履行条款的变更。(3)“同种给付之变更”意味着对标的条款的变更。(4)“拒绝先为给付” 意味着对合同履行顺序条款的变更。由于合同条款并不限于数量条款、履行期限条款、标的条款与履行顺序条款四种,可见史尚宽先生是认为由情势变更原则所允许一方当事人对合同的变更只包括对合同部分条款的变更。

我国大陆部分学者则认为,在实践之中,受情势变更影响而需要变更的合同条款多是涉及价格、交货期等的数量性条款 ,因此,受情势变更影响的一方当事人行使合同变更权的范围仅限于该等数量性条款,而并不需涵盖全部条款。[21]

张淳教授认为:“从情势变更原则的精神出发可以认为,在情势变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款,只应当是合同中的那些既能够因情势变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使其得以避免的条款。显然,属于这类条款范围内的,并不仅仅局限于数量条款,却也决不可能包括合同中的任何条款。”[22]笔者赞成张淳教授的意见,认为情势变更中的合同变更权的行使范围应涵盖有关合同中受情势变更影响的任何条款;但由于受情势变更影响的条款不可能涉及到有关合同的全部条款,因而实践中绝不可能出现变更有关合同的全部条款的情形。

二、情势变更原则中的合同变更权的行使方式

情势变更情形下一方当事人对合同的变更权,应当按照一定程序行使,这一程序也被称之为合同变更权的行使方式。

关于一方当事人对合同变更权的行使方式,在有关国家法律关于情势变更原则的规定中亦存在两种:第一种方式:该当事人对于这一权利只能通过司法程序、即通过经法院或仲裁机构确认的途径来行使合同变更权。这一方式通常是由这些国家的法律通过规定在情势变更情形下该当事人只是“可以请求法院变更或者解除合同”来体现的。例如《匈牙利民法典》第241条、《希腊民法典》第388条与《俄罗斯联邦民法典》第451条便作了如此规定,我国台湾地区《民法》第227条实际上也作了如此规定。第二种方式:该当事人对于这一权利可以直接行使,即可以通过直接通知另一方当事人变更或者解除合同的方式来行使合同变更权。这一方式通常是由这些国家法律通过直接规定在情势变更情形下该当事人“可以变更或者解除合同”来体现的。例如《意大利民法典》第1467条、《南斯拉夫债法》第133条与我国澳门地区《民法典》第431条便作了如此规定。张淳教授指出,相比较而言,规定前述第一种方式的情势变更原则,优点在于能够设置司法保障,以使受情势变更影响的一方当事人对合同变更权,能够在得到法院审查和规范的基础上行使,从而确保这一权利的行使在符合法定条件的前提下进行;其缺点在于使该当事人对于这一权利的行使显得烦琐费时,并使其对合同不能及时变更;规定第二种方式的情势变更原则的优点则在于能够使该当事人及时行使这一权利以及时地实现对合同的变更或者解除;缺点则在于不能为该当事人在符合法定条件的前提下行使这一权利设置司法保障。[23]笔者赞成张淳教授的前述评价。

在我国目前, 无论是1993年最高人民法院出台的《全国经济审判工作座谈会纪要》还是2009年该法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的规定,均要求受情势变更影, 响的一方当事人对合同变更权的行使应通过人民法院或仲裁机构来确认。前面那份文件规定:在情势变更情形下,“人民法院可以根据当事人的申请”变更合同;而后面那项司法解释第26条规定:在情势变更情形下,“当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”。据此可以认为受情势变更影响的一方当事人对于合同变更权只能够通过司法程序行使,而不能以通知变更的方式直接向对方当事人行使。

笔者认为,我国有关法律文件确认:在情势变更情形下即便符合法定条件,受其影响的一方当事人对合同的有效变更,亦不能够通过将变更通知直接送达对方当事人的途径来实现,而只能够通过将变更请求诉诸人民法院并经其满足的途径来来实现。这一态度与我国国民的整体法律意识和素养以及目前的社会环境密切相关。在我国,国民的法律意识还不强,法律素养也不高,且社会总体的诚信严重缺失;在此情形下,如允许合同当事人以通知的方式行使情势变更原则中的合同变更权,必将导致对交易秩序的严重损害,导致众多有违诚实信用原则的败德行为的涌现。此外,鉴于我国目前的司法环境及司法人员的素质,对情势变更原则下的合同变更权予以严格控制并持审慎态度,是有其必要性的。

第四部分 情势变更原则中的合同变更权的行使条件

一、为情势变更原则中合同变更权与合同解除权的行使所共同遵循的条件

情势变更情形下一方当事人对合同的变更权的行使结果,是使合同有关条款的内容,仅依受情势变更影响的那一方当事人单方面的意思发生变化;如果该当事人滥用这一权利,必将损害到对方当事人的利益。为了避免此点,以规定一定条件来作为受情势变更影响的一方当事人行使这一权利的制约机制,便显得极有必要。

史尚宽先生指出:关于情势变更原则的适用条件,共有五个,即“须有情事之变更”、“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”、“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”、“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”以及“须因情事变更如使发生当初之法律效力显失公平”。[24]因此,史先生关于情势变更原则中的合同变更权的行使条件的观点也被学界称为“五要件说”。

此外,法学界对关于情势变更原则的适用条件还有“四要件说”、“三要件说”及“二要件说”。“四要件说”认为:关于情势变更原则的适用条件,共有四个,即“须有情事之变更”、“情事变更须发生于契约成立后,契约关系消灭前发”、“须非当事人当时所得预料”、以及“须依其原有效果显失公平”。[25]“三要件说”认为:关于情势变更原则的适用条件,共有三个,“须有情事之变更”、“当事人对情事的变更没有过错”、以及“维护原有合同效力对于债务人而言不可承受”。[26]“二要件说”,则将情势变更的适用要件归纳为两个,即“情势变更的客观事实”及“显失公平”。[27]与史尚宽先生的传统“五要件说”相比较,“四要件说”少了“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”这一条件,而“三要件说”更是将情势变更的时间界限要件去除,认为这实际上为第一个要件“须有情事之变更”所涵盖。“二要件说”则对相关联的要件进行了归并。[28]

总体而言,以上几种“要件说”均具有其合理性。但这些要件均既是一方当事人行使其依据情势变更原则而取得的单方变更合同的权利所应当遵循的条件,又是该当事人行使其依据这一原则而取得的单方解除合同的权利所应当遵循的条件。其理由是,无论合同变更权还是合同解除权的行使,均需要以存在情势变更并且合同继续履行将显失公平为前提,究竟是变更还是解除,需要判断变更合同能否足以衡平合同双方的利益,如果变更合同尚不足以衡平,则需行使合同解除权将有关合同予以解除。而前述所列举的要件,均在于判断一方合同当事人能否依据情势变更原则将有关合同予以变更或解除。

我国法律文件基本秉承“五要件说”:最高人民法院20094月颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,其第26条的规定直接体现了这些要件。尤其是该项司法解释还将情势变更与不可抗力以及商业风险进行对比区分,强调不属于商业风险的重大变化才可能构成情势变更,即体现了“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”这一要件。但我国法律文件亦未专门为情势变更原则中的合同变更权设定条件。

二、仅为情势变更原则中合同变更权的行使所遵循的条件

鉴于情势变更情形之下,行使合同变更权后,被变更后的合同仍需继续履行,因此,对变更后合同双方当事人之间的利益衡平仍需进行重点考量。从此意义上而言,除前述为合同变更权和合同解除权所共同遵循的要件外,为合同变更权的行使专门设定条件就凸显其必要性和重要性了。因为,惟有这样,才能避免因合同变更而产生新的不公平,才能避免出现合同变更权的滥用;惟有这样,才能使变更后的合同能够得到双方当事人的自觉遵守并得以自动履行。

张淳教授认为:“除可同时适用于合同变更权和合同解除权的条件外,一方当事人对合同变更权的行使,还应当遵循一项限制条件。这一限制条件是:对经一方当事人通过行使这一变更权而单方变更后的合同的履行,不会对另一方当事人显失公平”[29]。张淳教授主张的理由为:“第一,这一限制条件是由诚实信用原则的基本要求所决定的。即使是在情势变更情形下由一方当事人通过行使前述变更权对合同进行变更,只有当对经变更后的合同的履行在能够避免对该当事人显失公平的同时亦不会对另一方当事人显失公平,这一权利行使才能够被视为体现了双方的利益平衡,从而与诚实信用原则的基本要求相符合。第二,这一限制条件实为阻止情势变更原则的消极作用之产生所必需。在情势变更情形下,只有当符合行使条件时,一方当事人才可以行使变更权以变更合同;只有当符合限制条件时,该当事人的这一变更才能依法成立,从而致使被变更后的合同,既对其本人亦对另一方当事人存在法律约束力。”[30]

笔者认为,正如笔者在本文第一部分中指出,情势变更原则实是一种例外,具有明显的补充性,因而法律理应设定专门的条件来限定和规范其行使,这也是诚实信用原则的要求和体现。诚实信用原则作为民法最基本的原则,与合同有关的一切活动均应当遵循这一原则。合同变更权作为情势变更的核心内容,变更与否、如何变更都将直接影响到合同双方当事人的权利义务。为合同变更权的行使设定专门的条件,就是为了避免该项权利的行使又使合同的相对方陷于不公平之中。张淳教授将这一限制条件确定为:“对经一方当事人通过行使这一变更权而单方变更后的合同的履行,不会对另一方当事人显失公平”。对“显失公平”这一程度要求,笔者认为仍值得商榷。我们不能因为发生情势变更,就让受其影响的一方合同当事人以其合同变更权的行使而获得额外的利益,使在合同履行中本无过错的合同相对方蒙受损失,这对其将形成新的不公平。据此,笔者认为,情势变更原则中合同变更权的行使应以减少受情势变更影响的合同当事人的损失为目的和限度,而不能在变更后使合同的相对方遭受新的损失和不公。基于此,笔者建议将这一限制条件确定为:“对经一方当事人通过行使这一变更权而单方变更后的合同的履行,不会对另一方当事人有失公平”。

第五部分  情势变更原则中的合同变更权行使的法律效果

一、情势变更原则中的合同变更权行使的法律效力

一般认为,情势变更原则的适用将导致合同的变更或解除。受情势变更影响的一方当事人对情势变更原则授予其的合同变更权的行使,其必然的法律效果就是对有关合同进行变更,即有效地变更了合同的内容并使合同在变更后的内容的基础上履行。这一变更,对有关合同中的合同当事人的权利和义务进行重新的安排。这一变更的形式有增减标的物的数量、增减价款、变更标的物、延期履行等。

史尚宽先生指出:情事变更之原则,对于已成立之法律关系以排除其因情之事变更所生不公平结果为目的,故其效力第一步应使维持当初之法律关系而止于变更内容之程度。如依此方法尚不足以排去不公平之结果,第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。前者可称之为第一次效力,后者可称之为第二次效力。[31]这一理论被法学界称为“二次效力论”。

我国大陆多数学者接受和坚持史尚宽先生的“二次效力论”。这些学者从关于情势变更原则内容的通说出发而认为:情势变更原则的第一次效力在于能够使一方当事人单方变更合同,第二次效力则在于能够使其单方解除合同,第二次效力的产生以第一次效力的作用不能排除合同履行所引起的显失公平为前提,或在对经一方当事人先行变更后的合同的履行仍然会对其显失公平的情况下该当事人才可以解除合同。[32]

但张淳教授则认为:“二次效力论”其实是错误的,因为包含于其中的所谓情势变更原则的两次效力,在事实上是不可能先后发生的。一方当事人在事实上或者只能够变更合同,或者只能够解除合同,而决不可能先变更合同然后再解除合同。[33]

笔者赞成张淳教授的观点,认为情势变更原则的适用将同时发生两次法律效力实为欠妥,其与合同交易实践严重不相符。

具体而言,即便依据史尚宽先生的“二次效力论”,情势变更原则的效力在于使有关当事人可以单方变更或者解除合同;但绝不会是任何的情势变更都需要先行使合同变更权、后行使合同解除权。对于任何一个因受情势变更影响而致使对它的履行将会给一方当事人引起显失公平之后果的合同而言,受其影响的一方合同当事人在依据情势变更原则行使其权力时,通常会根据具体的情势作出自己判断,是要求变更合同还是要求解除合同,通常并不会先要求变更合同,在变更合同仍不能弥补合同履行的显失公平时,再要求终止或解除合同。另一方面,如果受情势变更影响的一方当事人通过变更合同就已达到其救济之目的,终止或解除合同也就失去了必要。据此,在情势变更情形下,一方当事人行使合同变更权后不再可能行使合同解除权。一般而言,受情势变更影响的一方当事人会直接就行使变更权还是解除权作出明确的选择。

由上述可见,受情势变更影响的一方当事人对情势变更原则授予其的合同变更权的行使,除了能够导致合同内容有效地变更外,还将必然导致该当事人拥有的该原则同时授予他的合同解除权的丧失;对于此项合同变更权行使的法律效力,我国法学界至今尚无人指出,但笔者认为在理论上对它应当给予充分的重视。

二、与情势变更原则中的合同变更权的行使有关的赔偿责任

情势变更情形下受其影响的一方当事人通过行使变更权而变更合同,往往会给对方当事人造成财产损失,对于此项财产损失是否应当由前者赔偿,在大陆法系各有关国家的法律中均没有明文规定。我国的狭义法律并未明文规定情势变更原则,通过最高人民法院的司法解释而在司法实践中确立的情势变更原则并不完善,对是否赔偿、如何赔偿等问题更未有所涉及。

对此,法学界存在不同的观点。一种观点认为,情势变更原则本质上是一种免责条款,情势变更原则中的合同变更权,既然是依据此原则行使,又是基于合同当事人之间利益的衡平,理应比照不可抗力,请求变更一方不应承担损失赔偿之责任。[34]另一种观点则认为,即便在情势变更情形下受其影响的一方当事人通过行使合同变更权而变更合同,其对由此给对方当事人造成的财产损失,依法仍然应当承担赔偿责任。[35]这一观点的依据就是关于合同变更之一般规定的精神和理念。

笔者认为,在运用情势变更原则中的合同变更权对相关合同请求变更时,从理论上而言存在损失赔偿的问题,因变更权的行使而给合同相对方造成损失的应当予以赔偿。在理论层面,依据我国现行法律体系,以及民法通则和合同法的相关规定,如果合同的另一方当事人存在符合法律规定的合理损失的,请求变更合同的一方依法应予赔偿,而不能简单地将情势变更参照或等同于不可抗力来对待。但商务实践及司法实践之中,如果像本文第四部分所述,由于为该项合同变更权的行使设定了专门的限制条件,则因变更而给合同相对方产生重大损失的可能性并不大。当然,此处应重点指出的是,另一方合同当事人的损失应如何计算将尤显重要。由于依据情势变更原则而行使合同变更权,使有关合同因被变更而趋向公平,从而也致使另一方当事人因情势变更而产生的非合同订立时所能预见的利益有所减少甚至丧失。显然,这一利益不应被纳入另一方合同当事人的损失范围之中,否则就将有悖于情势变更原则的目的和精神。

第六部分 情势变更原则中的合同变更权:典型案例及其评析[36]

一、  长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司房屋买卖合同价款纠纷案[37]

(一)基本案情与法院判决

1992615日,长春市对外经济贸易公司(下称“外贸公司”)与长春市朝阳房地产开发公司(下称“房地产公司”)签订房屋购销合同一份,该合同约定:房地产公司将其所建的长春大街与近埠街路口西侧的15号楼,自西端从69米起至90米止一至六层的楼房,建筑面积约2100平方米,售给外贸公司,售价为每平方米为1900元,总售价为399万元。外贸公司于合同订立后7日内预付房款的40%,即160万元;19929月下旬付30%,即120万元;余款119万元,待工程交工验收合格后结清。房屋交付使用期为1992年末;双方按国家规定的质量规范进行验收,并办理交接手续。合同签订后,外贸公司于1992619日付款160万元,同年930日付款120万元,余款119万元未付。199211月该工程完工,同年126日经长春市质检站验收合格。在施工期间,由于市场建材价格大幅度上涨,长春市城乡建设委员会与中国建设银行长春分行分别于19928月、11月联合下发 了《关于1992年上半年建设工程材料限价与价差调整的通知》及《关于1992年建设工程材料价格及价差调整的通知》两个文件。这两个文件规定,从199211日起,建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是,房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核,将原订房价每平方米1900元,调整至每平方米2480元,其中计划利润每平方米140.11元。据此,房地产公司通知外贸公司于19921215日前结清余款,并追加房屋调价款99万元(按每平方米2371.43元减去1900元计)。外贸公司不同意上调房价,遂向长春市中级人民法院起诉。

长春市中级人民法院经审理认为:原、被告签订的购房协议,是在平等互利、等价有偿的原则下,经过协商一致,自愿达成的,它完全符合现行的政策和法律。因此,该购房协议应确认为有效协议。被告不按协议规定向原告交付房屋,而强令原告按照被告单方提高的购房款结算,实属违约行为,应负违约责任。本案原、被告间的纠纷是购房协议纠纷,协议明确规定了原、被告之间房屋买卖的权利义务关系,并不是建筑工程合同纠纷的结算关系。因此,长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件对原告没有约束力,原告的合法权益应受到法律保护。根据《民法通则》第八十五条、《经济合同法》第三十五条规定,于1993222日判决如下:

一、房地产公司于本判决生效后3日内,按购房协议规定的要求,向外贸公司交付房屋;

二、外贸公司对该房屋验收后,立即向房地产公司付购房余款119万元;

三、房地产公司按协议规定,向外贸公司支付违约金109200元(支付已交购房款部分日1,截止199328日),违约金计算到原、被告结清购房余款时止。

判决后,房地产公司不服,向吉林省高级人民法院提出上诉。上诉称:、外贸公司至今未付购房余款,应属违约在先;、长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件规定上调建筑工程定额,是房屋成本提高,这是依法调整;、双方签订的是购销合同,依照《经济合同法》第十七条第三款的规定“……逾期提货或逾期付款的,遇价格上涨时,按新的价格执行……”。外贸公司答辩称:、房屋竣工后,外贸公司一再催促房地产公司交付房屋进行验收,而对方一拖再拖,已经违约;、两文件对外贸公司没有约束力。

吉林省高级人民法院经审理认为:建材大幅度涨价,从而使房屋成本提高,这对双方当事人来说,无疑是一种无法防止的外因。根据《经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定,由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的,可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化,如按原合同履行显失公平的情况下,而提出对原协议价格的变更请求的,应当允许。外贸公司应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内,则对外贸公司来说,也不公平,因此,应扣除计划利润部分。根据《经济合同法》第二十七条第一款第四项、《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第()、(二)项之规定,于199349日判决如下:

一、维持一审判决第一、二项,撤销第三项;

二、外贸公司给付房地产公司房屋调价款671453.11元(每平方米按2371.43元减去1900元,再减去计划利润140.11元计算)

(二)、二审法院判决本案的指导思想

吉林省高级人民法院确认本案是一起因情势变更引起的合同纠纷案件。在这一确认的基础上该法院将判决本案的指导思想陈述如下:“民法理论上,对在履行合同中出现情势变更情况,应适用情势变更原则。情势变更原则,是指民事法律行为(主要指合同行为)成立后,由于当事人虽无过错,但不能预见、不能避免、不能克服的外因,致使情势剧变,而依民事法律行为原有效力显失公平,又无法律特别规定解决办法的,当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的法律规则。情势变更原则的实质,在于消除合同之债等所出现的显失公平的后果,而这种显失公平,不是合同之债成立时就有的,而是合同之债成立以后,由于发生了不可预知的情势变更的结果。情势变更原则是市场经济发展规律和商品交换的客观要求,是公平、等价有偿、诚实信用原则的一种表现。”

“我国民法通则虽未明确规定情势变更原则条款,但在现有立法情况下,依情势变更原则裁判案件,也并非于法无据。经济合同法第二十七条第一款第四项规定:‘由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行’的,允许变更或解除经济合同。这里‘虽无过失但无法防止的外因’,正是指情势变更问题。同时,由于我国民法通则明文规定了公平原则、诚实信用原则,而情势变更原则正是公平原则、诚实信用原则的具体化。民法基本原则既是立法的原则,又是执法和守法的原则,具有普遍的约束力。对此类案件依情势变更原则进行裁判,亦符合民法通则所确立的基本原则精神。”

“本案中双方当事人签订购房协议后,在履行协议过程中,由于建材价格上涨,从而使新建房屋的成本价格大幅度增加,这种情势是房地产公司不可预见、不可避免、不能克服的。如按原合同执行,对房地产公司来说,显失公平。所以,根据经济合同法第二十七条第一款第四项规定变更合同,上调房屋价格,使不正常的市场风险由双方分担,以衡平当事人双方的利益冲突,是正确的。”

(三)、笔者对本案的评析

笔者认为,本案的争议焦点是:本案是否可以适用情势变更原则?如何适用情势变更原则?

所谓情势,乃是指作为法律行为的成立基础或环境的一切客观事实;所谓变更是指情势在客观上发生异常变动。在合同法意义上,情势变更是指合同签订后到其被履行完毕前,由于不可归责于当事人的原因致使该合同有关的环境或作为该合同基础的客观情况发生了异常变化。经过多年司法实践,德国法上关于情势的类型主要被总结为:(1)、货币贬值;(2)、法律变动与行政行为;(3)、灾难;(4)、其他经济因素的变化;(5)、目的不达。而“其他经济因素的变化”包括民事主体生产和经营中的各种客观因素,主要包括成本增加和技术发展等。[38]在本案中,建材价格上涨,从而使新建房屋的成本大幅度增加,应属于成本增加类型的情势之变更。

根据通说,情势变更原则的适用应符合五个要件,即“须有情事之变更”、“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”、“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”、“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”以及“须因情势变更如使发生当初之法律效力显失公平”,[39]以下对照本案,逐一分析之:

1)、在客观上,“须有情事之变更”。在本案中,建材价格的上涨是一个客观事实,也是一项重大的异常变化。

2)、在时间上,“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”。在本案中,这一变更发生购房合同生效后的履行过程中,双方的权利义务关系并未终结,应符合情势变更原则的时间要件。

3)、在原因上,“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”。正常的价格波动应为合同当事人所能或所应预见,但在本案中,建材价格的上涨,导致建筑工程施工结算中的直接费用上涨了50%-70%,远超出正常商业风险的范围,应被认定为合同双方当事人不可预见。

4)、在主观上,“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”。即情势变更的发生,必须是不可归责于双方当事人的事由引起的,才可能适用该原则。在本案中,建材价格的上涨当然不可归责于任何一方合同当事人。

5)、在结果上,“须因情势变更如使发生当初之法律效力显失公平”。在本案中,如果按照购房协议确定原价格履行,则对房地产公司而言显失公平,外贸公司将获得巨额非预期的利益。

通过以上分析,本案显然已符合情势变更的要件,房地产公司作为受建材价格波动这一情势变更影响的合同当事人依据情势变更原则享有合同变更权,可以向人民法院或仲裁机构请求变更购房协议中受情势变更影响的合同条款,即价格条款。二审法院据此认定本案应运用情势变更原则,当然是合理的。情势变更的出现,并不当然导致合同的变更和解除。出现情势变更后,受情势变更影响的合同当事人主张适用情势变更原则对合同进行变更或解除的,应向法院或仲裁机构提出请求,由法院或仲裁机构决定是否根据情势变更原则而变更或解除合同;如果法院或仲裁机构驳回了合同当事人的请求,那么该当事人仍应继续履行合同。尤其应当注意的是:法院或仲裁机构决定是否适用情势变更原则对有关合同予以变更或解除时,一定要考察情势变更是否造成了当事人利益的不均衡,一定要严格区分属于正常价格变动的商业风险和真正的情势变更。就本案而言,如果建材价格上涨的幅度不大,则仍然属于当事人在订约时预见的范围,是当事人在订约时应承担的合理的交易风险。而且由于价格变化不大,对当事人之间的利益影响并不严重,也不必要适用情势变更原则来予以衡平。否则,将会导致情势变更原则的滥用,使交易当事人免除了其应负的交易风险,契约必须严守的规则也将受到破坏,这对于交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。

正如前述,本案所涉购房协议在履行过程中发生了情势之变更,如果仍按照协议所规定的价格进行房屋交付,对房地产公司而言将显失公平。同时,经过分析比对,本案亦符合情势变更原则的适用条件,因此,可以适用情势变更原则。而根据情势变更原则,作为受该项情势变更影响的一方合同当事人,房地产公司依据该项原则享有合同变更权。房地产公司通知外贸公司追加房屋调价款99万元,正是其行使合同变更权的具体表现,即以通知的方式要求对原协议价格进行变更。在与合同相对方协商未果且外贸公司向人民法院起诉的情况下,房地产公司向人民法院提出变更协议价格的要求,通过人民法院的确认从而使其依据情势变更原则所享有的合同变更权得以最终实现。

此外,在本案的二审判决中,一个值得我们关注的焦点是:二审法院对房地产公司提出的房屋调价款中所包含的计划利润部分并未予以支持。笔者认为,这恰恰体现了情势变更原则中专为合同变更权设定的行使条件,即“对经一方当事人通过行使这一变更权而单方变更后的合同的履行,不会对另一方当事人有失公平”。本案中,房地产公司的房屋开发成本因建材价格的大幅度上涨而增加,这是其订立合同时所不能预见的。房地产公司在调整后的房价中包括每平方米140.11元的计划利润,如果人民法院允许其在行使变更权时主张利润部分,则对合同的相对方外贸公司而言是不公平的,房地产公司也将因为合同变更而获得额外利益,这与情势变更原则的衡平利益的特性不相符。二审法院虽然判决适用情势变更原则,确认了房地产公司有权对房屋价格条款进行变更,但对于外贸公司不公平的计划利润部分不予支持,恰好体现了本文第四部分所述及的“仅为情势变更原则中合同变更权的行使所遵循的条件”在司法实践中的具体适用,该项判决与这一条件是相符的。

综上,笔者认为,吉林省高级人民法院对本案的终审判决是正确的,其依据我国《经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定,适用情势变更原则对受情势变更影响的房地产公司所行使的合同变更权予以部分支持,符合情势变更原则中合同变更权的全部行使条件,亦是公平合理的。

 

二、南京久测仪器技术有限公司诉中企动力科技股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司网站服务合同服务费纠纷案[40]

(一)、基本案情与法院判决

200429日,原告南京久测仪器技术有限公司(以下简称久测公司)与被告中企动力科技股份有限公司(以下简称中企动力公司)、被告北京中企网动力数码科技有限公司(以下简称中企网公司)共同签订《中国企业网》网站服务合同订单一份,约定由中企动力公司、中企网公司为久测公司注册通用网站:水准仪,对应网址:www.longsurvey.com,注册期3年,每年服务费为500元。服务订单签订后,久测公司按照订单要求向中企动力公司所属南京分公司支付了服务费1500元。2004211日,中企动力公司向中国互联网络信息中心申报通用网址注册时,被该中心以水准仪名称限制注册为由退单。

2004322日,中国互联网络信息中心改变销售政策,通知在322日以后所有续费的通用网址按照该通用网址具体类型对应价格续费,其中普通通用网址注册收费为每年每个5000元(诉讼中,中企动力公司、中企网公司称久测公司要求注册的水准仪一词属通用词网址,其每年的注册费为5000元)。此后,中企动力公司及中企网公司将收费标准变更一事告知久测公司,虽经双方协商,但就合同继续履行及损失赔偿未能达成一致意见。久测公司以其在支付服务费1500元后,中企动力公司、中企网公司没有依约履行注册通用网址的义务为由,诉至法院,请求判令中企动力公司及中企网公司继续履行合同即为其注册通用网址:水准仪,对应网址:www.longsurvey.com,注册期3年。庭审中,中企动力公司、中企网公司表示,截至本案开庭前,久测公司申请注册的通用网址还无人注册,如久测公司要求继续履行合同,应以新的收费标准继续履行,即应以每年服务费5000元的标准继续履行,故久测公司除已经支付的1500元服务费外,还应再向其补交服务费13500元。

另查,中企动力公司系中国互联网络信息中心授权的通用网址注册服务机构,有权面向用户提供通用网址注册服务。同时,在中企动力公司与中国互联网络信息中心双方签订的服务认证协议中规定,在协议有效期内,双方可根据具体市场情况协商调整相关价格与折扣,但应以书面形式修改本协议。

一审法院经审理认为,久测公司与中企动力公司、中企网公司签订的网站服务订单,其性质为服务合同,其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定,应属有效。合同一经订立,双方当事人应严格履行合同义务。在本案中,久测公司已依约向中企动力公司及中企网公司交付了3年的网址注册费1500元,履行了合同义务,而中企动力公司及中企网公司至今未能履行通用网址的注册义务。虽二被告称合同未能履行的原因系行业管理部门即中国互联网络信息中心对于久测公司申请注册的网址名词在限制注册后又调高了注册价格,但是合同相对人久测公司对此并无过错。同时,由于本案服务合同约定的注册期为3年,根据中企动力公司与中国互联网络信息中心之间所签服务认证协议中关于价格调整的约定,二被告作为专业的注册服务机构在订立合同时应当预见到合同订立后注册价格调整变化的可能性,但其在订立合同时未对此予以防范,且二被告在知晓久测公司申请注册的网址被限制注册后至注册费用调高前的期间内,也未积极采取相应补救措施避免损失的扩大,故二被告对合同未能正常履行负有过错,其未按合同约定履行合同义务的行为系违约行为。久测公司在二被告不履行合同约定义务的情形下,要求二被告承担继续履行合同约定的注册义务的诉讼请求,有事实及法律依据,且并非不能实际履行,故法院对该请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第8条、第107条之规定,判决:被告中企动力公司、中企网公司共同为原告久测公司注册通用网址:水准仪,对应网址:www.longsurvey.com,注册期3年。一审判决后,双方当事人均未提起上诉。

(二)、法院判决本案的指导思想

一审法院确认本案是一起因情势变更引起的合同纠纷案件。在这一确认基础上该法院将判决本案的指导思想陈述如下:

“情势变更原则是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,导致合同不能履行或如果履行会显失公平或有悖于诚实信用原则时,当事人可以请求变更合同内容或解除合同。我国《合同法》虽未对此作出明确规定,但情势变更原则实为诚实信用原则的具体运用,作为债法的重要法律原则之一,审判实践中应当予以灵活掌握和运用,以保障公平交易、缓和契约必须严守的苛刻性。在本案中,双方当事人订立合同后,由于行业管理部门即中国互联网络信息中心调高通用网址价格而导致服务费上涨了10倍,即由500元调高到5000元,注册价格异常变更的情形应当属于情势变更。”

“在处理本案纠纷时,有三种意见:第一种意见认为,注册价格上涨,非双方当事人所能预见,也非二被告的原因,如继续履行,履行价格明显过高,对二被告显失公平,应适用情势变更原则,允许二被告变更或解除合同;第二种意见认为,当原告申请的网址被限制注册后,当事人的合同目的已无法实现,应视为服务合同事实上已终止履行,本案不存在情势变更问题,原告不能再要求继续履行,只能主张合同解除后的法律后果;第三种意见认为,二被告应当能够预见到注册费涨价风险,且合同履行当中能够采取防止措施的情况下,而未积极补救,表明其原意承担风险,不应适用情势变更原则。”

“结合本案事实,我们认为,对情势变更情况的判断应从当事人不可预见和防止的适用条件上进行分析:一是根据中企动力公司与中国互联网络信息中心之间所签服务认证协议中关于价格调整的约定,可以判断本案二被告作为专业的注册服务机构在订立合同时应当预见到合同订立后注册价格调整变化的可能性,但其在久测公司的合同内容中却未对此风险予以防范;二是本案二被告在知晓久测公司申请注册的网址被限制注册后至注册费用调高前,根据其与中国互联网络信息中心关于价格调整的约定,其也应知晓价格变动的情况,但在该期间以及费用调高后,其始终未终止合同或采取其他补救措施减少损失,怠于行使自己的权利。所以,本案的情势变更情况并非当事人不能预见和防止,最终法院采纳了第三种意见。”

(三)、笔者对本案的评析

笔者认为,本案的争议焦点是:本案能否适用情势变更原则对协议约定的注册费予以变更?

首先,本案中注册费的异常变化应属于情势变更范畴。依据前一案例分析中所述及的情势变更的定义[41]以及情势的类型[42],本案中由于行业管理部门即中国互联网络信息中心改变销售政策,致使久测公司网址注册费由500/年上涨到5000/年,上涨幅度高达10倍,这一注册费异常变化应属于成本增加的情势之变更。

其次,判断本案能否适用情势变更原则对协议约定的注册费予以变更的关键是其是否符合情势变更原则所必备的要件。根据本文第四部分的论述,情势变更原则中合同变更权的行使应符合五项行使条件,即“须有情事之变更”、“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”、“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”、“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”、以及“须因情势变更如使发生当初之法律效力显失公平”。将本案基本事实对照此五项条件,不难看出:在客观上发生了注册费异常变动的情势变更;主观上,中企动力公司及中企网公司不存在明显的过错,注册费的异常变动不可归责于任何一方合同当事人;时间上,这一变更发生在久测公司与中企动力公司及中企网公司订立服务订单之后、该订单履行完毕之前,符合情势变更原则的时间要件;在结果上,由于注册费已上涨10倍,如果按照原约定的500/年来继续履行,对中企网公司及中企动力公司而言将显失公平。

再次,本案注册费的异常变动不符合“对于情势变更的发生合同双方均不能预见”这一条件,应属于中企动力公司及中企网公司的商业风险。正如前述,适用情势变更原则的另一个必备的条件是“对于情势变更的发生合同双方均不能预见”。“不能预见”系指法律关系成立时,依客观之事实状态来看,无法预料到该情势变更事实发生,也就是说该情势变更须在客观上无预见可能性。如果当事人在实施法律行为时已预料到或应该可以预料到该情势,则不可能成立情势变更。一般说来,合同当事人预见到或者一般人在订立合同时都能预见而合同当事人没有预见,则构成合同当事人的商业风险。[43]商业风险是经营者在商业经济活动中因经营失利所应承担的损失,对从事商事交易的经营者而言,商业风险将无时不在而且无处不在。情势变更与商业风险都可能由物价上涨、币值升贬、市场兴衰等情势所引发,并都可能给当事人带来不利影响。[44]因此,应对二者进行明确的区分,不能将商人理应自行承担的商业风险混同于情势变更,因为这样,必将会严重危害交易秩序,严重危害交易的稳定与安全。在本案中,中企动力公司及中企网公司与久测公司所签订的《中国企业网》网站服务订单,约定的注册期为3年,而结合中企动力公司与中国互联网络信息中心之间所签服务认证协议中关于价格调整的约定,可以判断本案二被告即中企动力公司和中企网公司作为专业的注册服务机构在订立合同时应当预见到合同订立后注册价格调整变化的可能性,从而能够在与久测公司签订合同时对注册价格的调整作出相应的约定。本案中,合同双方未对合同期内注册价格的调整作出约定,应当视为双方当事人尤其是本案二被告自愿承担注册价格波动的风险。据此,本案注册费异常变动并不是合同双方所不能预见,因而不能适用情势变更原则,这一注册费异常变动应属于中企动力公司和中企网公司商业风险的范畴。

综上,笔者认为:本案中,虽发生了情势之变更,但由于该项变更并不是合同双方所不能预见,因而不符合情势变更原则中合同变更权的行使条件[45],中企动力公司及中企网公司不能依据情势变更原则请求变更合同内容,而应按原合同继续履行。人民法院的判决,体现了我国在适用情势变更原则方面一贯坚持的审慎态度,严格把握了情势变更与商业风险的区别,这一判决是妥当的。

结语

情势变更原则作为合同履行的一项重要制度,是对契约严守原则的例外和补充。情势变更原则中的合同变更权作为情势变更原则的核心内容,有其特有的行使范围、行使方式、行使条件(尤其是仅为合同变更权所遵循的限制条件)以及法律效果。本文认为:应同时授予受情势变更影响的一方当事人以合同变更权和合同解除权;在对合同变更权设定限制条件时,宜以“有失公平”为限;同时,应明确或澄清对情势变更原则中合同变更权的性质、行使范围、行使方式、行使条件以及法律效果中的误区或误解。

鉴于我国现行法律文件中仅有司法解释规定有情势变更原则,在立法层面上,笔者建议在我国正在起草的民法典中考虑规定情势变更原则,继而在修改合同法时在合同履行部分之中明确规定情势变更原则及其适用条件。

 

主要参考文献

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林诚二 :《由个案论债法上情事变更原则之适用》,载台湾《中兴法学》 1971年第7期。

张淳:《立法与理论:关于情势变更原则中的合同变更权》,载《南京林业大学学报》 2001年第4期。

韩世远 著:《合同法总论》(第2版) 法律出版社2008年版。

【德】卡尔拉伦茨曼弗瑞德沃尔夫著 孙宪忠 译注:《德国民法中的形成权》,载《环球法律评论》2006年笫4期。

王利明、郭明瑞、方流芳著:《民法新论》(上)中国政法大学出版社1987年版 。

李月:《浅论形成权的分类及其依据》,载《法学研究》2009年第4期。

王泽鉴著:《民法概要》,中国政法大学出版社 2003年版。

张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。

卡斯腾.海尔斯特尔、许德风:《情事变更原则研究》,载《中外法学》2004年第4期。

姚志明:《一般情事变更原则于给付工程款案例之适用》,载台湾《月旦法学》20085期。

王德山:《论情势变更制度的适用要件》,载《法学杂志》2008年第1期。

张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载《南京大学学报》 1999年第1期。

张国清:《依情事变更原则调整合约金额之仲裁及撤销仲裁判断之诉案例解析》,载台湾《营造天下》 20035期。

 沈德咏 奚晓明  主编:《〈最高人民法院关于合同法司法解释(二)〉理解与适用》,人民法院出版社2009年版。 

 



[]我国大陆地区与台、港、澳地区属于不同的法域,为行文之方便,以下除无特别说明,在不产生歧义的情况下,本文中的“中国”或“我国”是指中国大陆。

[]史尚宽先生所著《债法总论》的第四章第六节即为, “给付与情势变更之原则”。

[]参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第444页。

[]参见林诚二 :《由个案论债法上情事变更原则之适用》,载台湾《中兴法学》1971年第7期。

[]参见张淳:《立法与理论:关于情势变更原则中的合同变更权》,载《南京林业大学学报》2001年第4期。

[]参见韩世远著:《合同法总论》(第2版,法律出版社2008年版第342页。

[]【德】卡尔拉伦茨曼弗瑞德沃尔夫著,孙宪忠译注:《德国民法中的形成权》,载《环球法律评论》2006年笫4期。

[] 参见王利明、郭明瑞、方流芳著:《民法新论》(上),中国政法大学出版社1987年版,130-131页。

[]参见李月:《浅论形成权的分类及其依据》,载于《法学研究》2009年第4期。

[]参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第444-445页。

[11]德国民法学者认为,契约严守原则是私法自治原则的应有之义,无需在民法典中予以明文规定。

[12]参见王泽鉴 著:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第186页。

[13]参见林诚二:《由个案论债法上情事变更原则之适用》,载台湾《中兴法学》1971年第7期。

[14]参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000年版,第444-445页。

[15] 200327日台湾民事诉讼法修正时将该条内容加以修正,修正为:第一项 “确定民事判决之内容如尚未实现,而言辞辩论终结后之情事变更,依其情形显失公平者,当事人得另行起诉,请求变更原民事判决之给付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序请求救济者为限。”第二项 “前项规定,于和解、调解或其他与确定民事判决有同一效力者准用之。” 可见,属于实体法性质的情事变更原则之规定已被移除,而回归于民法第227条第2项。

 

[16]最高人民法院对湖北省高级人民法院案件请示报告的批复,法函[1992]27号。

[17] 1981年出台、1993年修改前的《经济合同法》第27条第1款第四项:“凡发生下列情况之一者,允许变更或解除经济合同:……(4)由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行”

[18]张淳:《立法与理论:关于情势变更原则中的合同变更权》,载《南京林业大学学报》2001年第4

[19]韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第342页。

[20]参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第456-458页。

[21]参见韩世远著:《合同法总论》(第2版),法律出版社2008年版,第342页。

[22]张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》 1999年第1期。

 

[23]参见张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。

 

[24]史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第450-455页。

[25]王泽鉴著:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第186-187页。

[26]卡斯腾.海尔斯特尔、许德风:《情事变更原则研究》, 载《中外法学》2004年第4期。

[27]姚志明:《一般情事变更原则于给付工程款案例之适用》,载台湾《月旦法学》20085期。

[28]王德山:《论情势变更制度的适用要件》,载《法学杂志》2008年第1期。

[29]张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。

[30]张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。

[31]参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000年版,第455-461页。

[32]参见张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载《南京大学学报》1999年第1期。

[33]参见张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载《南京大学学报》1999年第1期。

[34]参见卡斯腾.海尔斯特尔 许德风:《情事变更原则研究》, 载《中外法学》2004年第4期。

[35]参见张淳:《论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。

[36]在最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第26条的规定颁布施行后,由于对适用情势变更原则变更合同持十分审慎的态度(前文已提及,即由高级人民法院审核,必要时报请最高人民法院审核),现已形成生效判决的依情势变更原则而变更合同的案例极少且无法获取。

[37]此案载于最高人民法院应用法学研究所主编:《人民法院案例选》(民事卷.上册),中国法制出版社2000年版,第227-231页。

[38]参见卡斯腾.海尔斯特尔 许德风:《情事变更原则研究》, 载《中外法学》2004年第4期。

[39]史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第450-455页。

[40]此案例载于北京市高级人民法院编:《北京法院指导案例》(第5卷),知识产权出版社2010年版,第92-95页。

[41]在合同法意义上,情势变更是指合同签订后到其被履行完毕前,由于不可归责于当事人的原因致使该合同有关的环境或作为该合同基础的客观情况发生了异常变化。

[42]德国法上关于情势的类型主要被总结为:(1)、货币贬值;(2)、法律变动与行政行为;(3)、灾难;(4)、其他经济因素的变化;(5)、目的不达。而“其他经济因素的变化”包括民事主体生产和经营的各种客观因素,主要包括成本增加和技术发展等。

[43]参见张国清:《依情事变更原则调整合约金额之仲裁及撤销仲裁判断之诉案例解析》,载台湾《营造天下》 20035期。

[44]参见沈德咏 奚晓明  主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》 人民法院出版社2009年版,第199页。 

[45]由于本案不能适用情势变更合同原则行使合同变更权,关于仅为合同变更权的行使而设定的限制条件将不再在本案中进行探讨。

 
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