作者：吴敏

近日，关于某女星的“代孕弃养”事件在网络上闹得沸沸扬扬，对此事件我们不做过多评议，仅和大家聊聊代孕这个话题。本文通过对相关案例的收集分析，对当前司法实践中代孕纠纷案件的审判规则进行探讨。

1、代孕行为在我国不具有合法性

代孕行为其本质是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。一定程度上违反了人类社会延续后代的自然规律，违反了我国《民法典》的公序良俗的原则。

2、代孕合同应被认定为无效

鉴于代孕行为违反公序良俗，结合《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定的民事法律行为无效的除外。”第一百五十三条第二款：“违背公序良俗的法律行为无效。”针对代孕行为所订立的合同应认定无效，实施代孕行为的主体权利义务也无法得到相应的保障。由此引发的纠纷，法院将根据缔约过程中的过错程度，判定双方承担相应的责任。

参考案例：

2018年6月，Z某认识M 公司业务人员，双方进行了微信沟通。2019年1月24日，Z某与M公司签订《泰国海外医疗翻译服务协议书》，协议约定了试管婴儿全程咨询服务、前期检查、预约泰国生殖科医院、医生、入院建立泰国诊疗档案，安排医疗翻译陪同等内容。2019年1月30日，Z某在M公司工作人员指引下在广州某诊所进行相关检验，广州某诊所出具了检验报告单。2019年2月27日至3月13日，Z某在泰国接受了M公司安排的相关医疗指引。后M公司告知Z某代孕失败，双方发生纠纷。

一审判决理由：（注：部分摘要）

原审法院认为，根据《民法典》的规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术。”代孕行为涉及代孕者的人格利益、涉及代孕者与委托代孕者、代孕所生子女之间的亲属关系确立、抚养等法律、伦理道德难题，违背了我国公序良俗，损害了社会公共利益，在我国是明令禁止的，更不允许任何机构因从事代孕相关服务而从中谋取商业利益。本案中，M公司的上述合同非属于法律所允许的合法行为，违背了公序良俗、损害社会利益，。故涉案的《泰国海外医疗翻译服务协议书》为以谋取商业利润为目标的中介机构与委托代孕者之间签订的提供代孕居间服务合同，根据《民法典》的规定改合同应认定为无效。

3、代孕行为所涉及的父母子女关系如何认定

目前，针对代孕行为父母子女关系的认定，主要有以下几个规则：

（1）代孕所生子女的亲生母亲，应根据分娩者为母的原则认定为代孕者；

（2）代孕母亲所生子女，一般认定为非婚生子女，与婚生子女享有同等权利；

（3）婚姻关系中与代孕子女无血缘关系的一方，如主观上有将代孕子女作为自己的子女的意愿，并有抚养教育事实的，可以认定双方成立有抚养关系的继父母子女关系；

（4）离婚后，离异夫妻一方对于在生理上不具有血缘关系的代孕子女，可以请求法院确认亲子关系不存在，并提供必要证据予以证明；另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院将确定亲子关系不存在。

参考案例：

原告孙某与被告来某之父原系夫妻，双方协商一致雇人试管代孕生育后代。代孕事宜过程均由原告安排。2008年8月，被告来某出生，产妇登记姓名为孙某，产妇体格检查血型为O型。家庭户主簿记载：孙某为户主，来某之父系户主之夫，来某系户主之子。2011年7月，孙某与来某之父协议离婚，来某有其父抚养并随其生活。孙某于2015年4月起诉来某，请求确认其与被告之间不存在亲子关系。

判决结果：原告孙某于被告来某之间不存在亲子关系。

法院认为：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题解释（三）》第二条第一款的规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中，孙某请求确认其与被告之间不存在亲子关系，并提供医学报告予以证明，并申请对其与来某亲子关系进行鉴定。被告法定代理人来某父亲拒绝进行司法鉴定，并承认来某与孙某没有血缘关系，庭审明确来某据以出生的卵子不是来源于孙某。因此推定孙某与来某之间不存在亲子关系。

尽管《民法典》第1073条填补了我国法律层面亲子关系确认的空白。然而，由于缺乏明确的亲子关系确认规则，实践中人需要不断探索和完善。坚持禁止代孕的政策并不影响对代孕所生子女以同等保护。代孕所生子女亲子关系的确认，理念上追求血缘真实应让位于维护和谐稳定家庭关系、实现儿童利益最大的价值追求。