《公司法》第16条评析

江苏中立信律师事务所 曾全生

【摘要】《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

     基于此规定，在公司对外提供担保而未提供股东（大）会或董事会决议的情况下，担保行为是否有效，公司能否据此要求免除担保责任，已成为学界及司法实践中的争论焦点。本文从《公司法》第16条的立法目的出发，对该项法律规定的理解和使用提出自己的观点，即是否经过董事会或者股东会、股东大会决议，并不直接影响担保合同的效力。

【关键词】 公司法；股东会决议；合同效力

引言：案例与问题的提出

2008年1月，××聚酯公司与××银行签订《借款合同》一份，约定聚酯公司向银行借款1500万元。同日，××房地产公司与银行签订《保证合同》一份，为聚酯公司前述借款提供连带责任保证。后，聚酯公司未按合同约定履行还款义务。银行遂起诉至人民法院，要求聚酯公司还款，并要求房地产公司承担担保责任。

在诉讼过程中，房地产公司以“公司提供担保未经过董事会或者股东会、股东大会决议，违反公司法》第16条的规定应为无效”进行抗辩，请求免除其担保责任。

尽管该案已由人民法院以“虽未经过董事会或者股东会、股东大会决议，但并不违背其意愿”认定担保合同合法有效，不能免除其担保责任。但笔者认为，该案反映了对《公司法》第16条理解和适用方面的分歧。应如何理解《公司法》第16条的立法原意？公司章程的性质及约束效力？

一、    关于《公司法》及其第16条的理解与适用

《公司法》是一部典型的组织法，其条款是对公司内部组织机构或事务的管理性规范。公司法的规定是对公司的行为进行约束的。

《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

法学界及司法实践中普遍认为，《公司法》第16条也只是对公司内部组织机构的管理要求和规定，对外部第三人尤其是善意第三人不具有任何约束力。同时，该条款并不是强制性法律规定；尤其是该条的第一款的规定，并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语，显然，这不能算是一条强制性的规范。

   我们还可以参照《合同法》中超越经营范围合同的效力认定来进行理解。

    最高法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第十条中规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”而当时正在实施的原公司法第十一条第三款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”而且现行有效的民法通则第四十二条也规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”面对法律关于“应当”这样的要求，最高法院对违反其规定的行为尚且给予了宽容的态度，那么，对连“应当”这种要求都不存在的公司法第十六条第一款的前一规定，我们更应该对其效力持宽容态度。

况且，我们也可以参照合同法第四十九条的规定，用表见代理来认定代理行为有效，继而肯定担保合同的效力。如果对债权人苛加审查法定代表人担保代理权的义务，不但难以操作，更可能大大增加市场经济活动的交易成本，不利于经济活动的开展，违背了商法鼓励交易、保障交易便捷的基本原则。

二、    关于公司章程的性质及约束力

公司是为了实现约定的特定目的（营利）而以法律行为设立的私法上的人的联合体，公司章程则是这一联合体中人的意志的体现，是约定而成的。

基于此，公司章程只是公司的内部契约，系制定者之间的约定，制定者之间互为约定的相对方，受该约定的约束，而债权人并非章程的相对方，该约定不能对债权人产生约束力。

如果因为公司违反章程而认定公司对外签订的担保合同无效，必定影响到主合同的债权人以及债务人的利益，则实质上是将这一“联合体”（公司）中的人的意志强加于主合同的债权人以及债务人，让公司章程制定者之间的约定对第三人（主合同的债权人）产生约束力，而合同产生的债权是相对权，不应该对第三人产生约束力。债权人没有过错，主观上属于善意，对担保的合理期待是应当受到保护的。因此在这种情况下，即使公司对外担保违反公司章程的约定，从维护交易安全和基本的交易秩序考虑，公司对外签订的担保合同应当认定为有效。

三、    评价或裁判担保合同效力的法律适用

根据我国现行法律体系及基本法理，对担保合同效力的认定应适用《合同法》、《担保法》及相应的司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一条的规定“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”

四、    结语

2009年5月13日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的第14条将合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”；与此同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释（三）征求意见稿中已拟对《公司法》第16条作出具体的解释和规定。

鼓励交易是《合同法》及商法的重要精神。审慎对待并正确认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以致交易结果的合理期待，直接关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效。就总体而言，不轻易否定合同的效力将逐步成为法学界及司法实务中的共识。